美国法上“记者”的含义

美国法上“记者”的含义

高一飞*

原载《现代法学》2010年第2期，第117-128页。（转载时请注明出处及页码）

内容摘要：在美国，记者享有在法庭上拒绝作证的权利，因此，哪些人是记者，即法律上确定“记者”的含义非常重要。美国存在联邦和州两个法律体系。在联邦法律体系中，至今不承认记者有拒证权。而在州法律体系中，36个州和哥伦比亚特区存在保护记者拒证权的“盾牌法”。根据立法和判例，美国法律认为所有以从事大众传播为目的的媒体记者都可以是记者，无论是出版社、报刊、广播、电视还是互联网站、博客或者其他电子媒体；个人要成为实质上的记者必须具备两个条件：一是实际参与了将发表或者已经发表的报道的调查与采访；二是在开始新闻收集的过程中就有将报道向公众传播的明确意图。记者也不总是那些已经发表了作品的人，对于有证据证明，其调查、采访、写作的目的是为了完成作品向大众传播的人，那么无论他的工作在调查、采访、写作的哪个阶段，他都是“记者”，可以享受记者拒证权。

关键词：记者拒证特权 消息来源 大众媒体 大众传播 “麦登测试”

The meaning of "reporter" in the U.S. legal system

Gao Yi-fei

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Abstract: In the U.S., reporters have the right refusing to testify in court, therefore, it is very important that the law determine the meaning of "reporter". In United States, there are both federal legal system and state legal system. The federal legal system has not recognized the reporter’s privilege. In the state legal system, 36 states and the District of Columbia permit reporters privilege by the "Shield Law." According to legislation and case law, U.S. law recognized all mass media for the purpose of “mass communication” be a media that a reporter belong to, whether publisher, newspapers, radio, television or the Internet web site, blog or other electronic media; individual as a reporters have two conditions: he(she) engage in actual investigation and interviews; second, he has a clear intention of communication to the public at the beginning of gathering and reporting the news, the reporters are not always those who have already published work, sometimes ,they are those who are investigating, interviewing, writing, aiming at completing and publishing the works to mass, regardless of their work is still under what stage, they are reporters, they can enjoy the reporters privilege.

Keywords: reporter’s privilege, source of the news, mass media, mass communication, Madden Test

在中国，记者有国家正式颁发的记者证作为认定的标志，哪些人是记者一般不是一个问题。至于有人声称“人人都可以是记者”、自称是“公民记者”，这也没有太大的实质意义，因为他们只能在网上发帖或者向已经正式批准的媒体提供新闻报道，也不会有什么特殊的权利和义务。但是，在美国，什么是记者却是一个牵涉到一些重要法律关系而必须解决的问题。即美国记者对于消息来源有拒绝作证的权利，是不是记者就可能导致在某些问题上是不是有拒绝作证的权利，从而决定某些人拒绝对某一问题作证时是否构成藐视法庭罪，所以，记者的定义事关重大。

“在美国，像《纽约时报》(The New York Times) 这样的严肃刊物和在超级市场出售的虚构性通俗小报都自称为报纸。美国没有法律，没有政府机构，也没有人有权制止，因为办报纸不需要许可证，没有可执行的正当新闻出版物的定义。新闻界对其成员的资格并无一个最低标准，无需颁发或吊销执照，也无统一的行业标准。”[[1]]正因为如此，哪些机构是媒体、哪些人是记者，在美国更容易变得混乱。

因此，在美国，研究记者的含义在新闻学和法学上都具有重大的理论意义，而对于公民个人而言，在某些情况下是否确认其为“记者”，决定了其是否应当承担作证义务及拒绝作证时是否应当承担刑事责任，因而具有平衡打击犯罪与保护人权价值的意义。研究美国法上的记者定义，将给我国制定证据规范、新闻法、记者伦理规范带来有益的启示。

一、确立记者定义的法律意义

研究记者定义，是因为记者在法律上除了公民的一般权利之外，还被赋予了一些特殊的权利。其中一项重要的权利是记者在司法程序中的拒绝作证权（以下简称“拒证权”）。这项权利意味着：在规定了记者有拒证权的国家或者地区，记者拒绝提供消息来源不构成刑事上的或者民事上的藐视法庭行为，不应当受到法律的惩罚。

拒证权是一个非常古老的概念，意为拒绝作证的权利。人类较早的拒证权有牧师对忏悔者的犯罪拒不作证、夫妻之间对对方的犯罪可以拒不作证等。随着法治思想的传播以及权利意识的提高，新形式的拒证权也应运而生了，记者拒证权就是其中之一。

什么是记者拒证权？根据成立于1970年、总部设在弗吉尼亚州的美国“出版自由记者协会”（RCFP）的定义：记者拒证权，英文表述为“The Reporter’s Privilege”， 作为一项法律权利，是指在司法活动中，新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利。[[2]]

收集信息、制作并发表新闻，是新闻媒体实现传播社会信息的基本方法，新闻的影响越大，公众对此关注便越多，媒体的作用也就越明显。为了使新闻报道具备强大的社会影响力，新闻记者采集的信息必须反映公众关心的社会问题。然而由于这类社会问题牵涉的利益过多，暴露它们就意味着某些利益受损乃至丧失，提供信息来源进而担心遭受报复，此时新闻记者唯有作出保护性承诺，不公开相关信息提供者的身份秘密以及其他约定信息，他们才敢于揭露。显然，新闻记者有信守这种承诺的愿望和道德义务[[3]]，而新闻界也将此确定为新闻记者的职业守则。

然而，案件审理需要证据，审案件也就是审证据，证据的真实、充分程度决定了判决的最终结果。在新闻记者持有证据的情况下，当事人有权要求新闻记者向法庭提交。由于新闻记者的拒绝提交行为必然使部分案件无法审理甚至出现与真相矛盾的判决，因此司法天然地反对新闻记者拒绝履行作证义务。可见，记者拒证权是与履行作证义务相对的权利，具体而言，就是新闻记者享有的拒绝因职务原因获取的信息而履行作证义务的权利。

记者作证问题出现的原因在于，媒体需要调查性报道，调查性报道很多为涉及刑事案件、需要依法追究的民事或者刑事案件，而记者发表的报道表明，他们对这些案件的情况是了解的，其作证信息可以成为打击犯罪、追究违法的证据。

而在调查性报道过程中，消息来源的保护被认为是一种基本的职业道德。新闻记者如何对待不希望暴露身份的消息来源一向是一个棘手问题。《旧金山纪事报》的职业道德准则是对此阐述得最清楚的准则之一，其中写道： “一名记者在向一个消息来源保证不暴露其身份后必须信守诺言。如果这名记者的编辑问及某一消息来源的身份，这名记者应该把编辑的问询告诉消息来源，征求后者的意见。假如消息来源不希望向编辑暴露他或她的身份，那么记者和编辑必须决定是否使用消息来源提供的信息，即使只有记者知道消息来源的身份。”美国报纸主编协会33个成员报纸提供的职业道德准则中，，有18份涉及消息来源和记者的关系以及两者之间这样或那样的保密协议。一些报纸对这个问题的规定寥寥数语，另一些则用好几页的篇幅详细阐述。[[4]]之所以认为保护新闻消息来源是媒体基本职业道德，原因在于，如果记者泄露消息来源，就会危及消息来源提供者的利益；违背了明示或者默认的契约或者承诺。

一是泄露消息来源，会危及消息来源提供者的利益，甚至于人身安全。另外，泄露消息来源会让记者违背承诺、难守信用。不遵守保密诺言而泄露消息来源的记者将被看作是“不可靠的”，这不但会对这些记者及其所服务的媒体的信誉造成损害，而且也会对其采集和传播新闻的能力产生抑制作用。《纽约时报》记者法尔勃出狱后，写了一本《有人说谎：X医生的故事》的专书，详细叙述了疑案事件调查与法庭审理的经过。在书中他说：“如果我放弃了采访笔记和录音带等资料，我将毁损了我的职业人格，并丧失了新闻同业的信誉。更重要的，我这种做法，无疑地是公开宣布，时报这份最有声誉的报纸已经不再是任何人可资信赖的对象。”[[5]]

在美国，媒体为消息来源保密的职业道德规则与司法真相追求之间的矛盾经常通过个案突现出来。纽约时报记者朱迪思·米勒（Judith Miller，1948年年生于纽约市）的案件，就牵涉到这样问题。2004年10月1日，朱迪思·米勒因拒绝说出是谁泄露了瓦莱丽·普莱姆是中央情报局的秘密特工这一事实，而被认为是藐视法庭，她被判决入狱18个月。2005年7月6日，联邦法官托马斯·F·霍根判决米勒女士进入“哥伦比亚特区都会地区中的一所合适的监狱。”她被带往弗吉尼亚州亚历山大一所附近的拘留中心。2005年07月07日，朱迪思·米勒女士最终拒绝向联邦大陪审团透露秘密消息来源，因此被被判藐视法庭而被送入了监狱，开始了历时四个月的监狱生活。[[6]]

在美国，一份关于送达给新闻媒体传票的五年研究——探索代理（Agents of Discovery）中，记者新闻自由委员会的报告称，1999年累计有1326份传票送达给了440家新闻机构。46%的新闻机构反映说他们在1999年至少收到了一份传票。[[7]]根据 Reporters Committee for Freedom of the Press 的统计发现，从 1984 年起至 2006 年间，美国有 17 名记者因为拒绝透露消息來源而被捕入狱[[8]]。入狱时间大多是几个小时，少部分则是數天，至于像 Judith Miller 一关就是 85 天的例子，倒是罕見。至于被法院传唤作证的记者，从2001年至2006年间，共有65 人。[[9]]

二、美国的记者拒证权立法

从世界趋势来看，确认记者拒证权的潮流已不可逆转，越来越多的国家和地区通过不同形式确认新闻记者享有一定程度的拒证权。这种趋势的出现，一方面是因为权利理论的深入发展，新形式的权利被不断提炼出来并为人们所接受；另一方面是因为多元化理论的深入人心，人们不再坚持某种利益、某类事物较之于其他利益、其他事物的绝对优先性，而是谋求利益最大化，寻求各方平衡，体现在司法活动中，就是不再执拗地为寻求真相而不惜牺牲其他更重要的利益，人们对司法有了新的认识。

在美国，由于记者拒证权与作证义务和寻求真相的目的存在冲突，在对待记者拒证权的态度上存在不同的声音，归纳起来有以下两种：

其一，否定说。持否定的人认为，新闻记者并不享有区别于其他人的任何特权和任何特殊待遇，新闻记者与普通人一样都应当履行其应当履行的法定作证义务。弗吉尼亚大学法学院厄尔·C.杜德利（Earl C.Dudley Jr.）教授就坚称：从保护的内容上分析，现今绝大多数特权（即拒证权——笔者注）意在保护秘密交流的信息内容，而新闻记者特权主要却不在于保护交流的内容，而是在于保护交流一方的身份秘密。由于多数案件中信息来源就是不为人知的违法行为人，为了查清案情，法官唯一可供补救的选择就是向新闻记者施加压力，要求作证。[[10]]

其二，肯定说。肯定说主张赋予新闻记者不可辩驳的拒证权。美国1972年的布兰兹伯格诉哈斯案（Branzburg v .Hayes ）中，威廉姆·道格拉斯（William Douglas）大法官就单独提出判决意见，认为除非新闻记者已经牵涉进某起犯罪，否则便应授予新闻记者不在大陪审团前出庭或作证的绝对权利，不存在可以平衡记者拒证权的执法利益。[[11]]瑞典甚至将新闻记者的拒证权变为拒证义务。根据表达自由诉讼工程（Freedom of Expression Litigation Project）、全球自由表达组织章程第19章以及人权法律保护国际中心(The International Center for Legal Protection of Human Rights)的要求，只要信息来源主张匿名，法律就要求新闻记者保护信息来源。假如新闻记者没有提供保护，基于信息来源的紧急指示，新闻记者可能面临被起诉。[[12]]非完整意义上的肯定拒证权是指主张新闻记者可以拒绝披露信息来源身份，而无论该身份是否具有秘密性，但对于交流内容，新闻记者则不得拒绝。

记者拒证权产生于作证和拒绝作证的场合，具体表现为当事人要求新闻记者履行作证义务，新闻记者则拒绝履行。前者在于通过要求新闻记者作证从而查明事实真相以实现司法公正；后者在于通过拒绝披露保密事由来保护信息来源的利益，以维护新闻记者与信息来源的信赖关系，最终保障新闻自由。由此可见，记者拒证权本质上是司法公正与新闻自由间冲突的产物。

既然冲突不可避免，就只能避免冲突激化，为此，调和两者关系就显得尤为迫切。考虑到记者拒证权的本质在于保障新闻自由，权利大小直接影响司法公正的实现程度，因此将记者拒证权设置成新闻自由与司法公正之间的利益平衡杠杆，通过规范记者拒证权的权限大小达到两者平衡，不失为一个良策。

在国际公约中，只有言论自由条款，对记者拒证权没有直接的规定。但欧洲人权法院的判例和国际组织的文件对记者拒证权有明确规定。欧洲法院认为，如果记者被迫披露其消息来源，媒体的公共监督职能可能会因为这些披露对信息的自由流动所产生的影响而受到严重的损害。[[13]]法院认为，披露消息来源的命令是不符合公约第10条的，除非存在压倒一切的公共利益要求识别该来源[[14]]。

国际新闻记者联合会1954年通过的《记者行为原则宣言》的第6条规定：“对秘密获得的新闻来源，将保守职业秘密。”2002年的12月，联合国国际刑事审判特别上诉法庭裁定，一名记者的有限特权应当得到适用以防止战争通讯被强制，并为特别上诉法庭在开审前提供证据。特别上诉法庭接受了记者的辩解，开创了记者的作证特权。[[15]]

美国联邦法律体系和州法律体系在记者拒证权立法方面持完全相反的立场。

在联邦立法系统，在上世纪，尽管国会作了上百次尝试，但没有能够在众议院获得通过。[[16]]2007年，包含有保护记者拒证权的“盾牌法”条款的《信息自由流通法》的法案在被美国参议院的两位参议员提出，2007年10月，《信息自由流通法》议案在美国众议院通过，超过50个媒体公司和组织支持条例草案，总统布什曾经表示反对，2008年4月14日，当年被共和党提名为总统候选人的华盛顿参议员麦凯恩在美联社年度会议上说：“他支持这项立法”。

2009年2月，《2009年信息自由流通法》中的“盾牌法”条款在众议院中第110次会议中以398：21获得通过。另一项由美国参议院司法委员会在2007年批准的、反映了盾牌法内容的法案也被提交了参议院。

以第一修正案为基础的记者特权早就在一些方面（而并非所有）得到联邦法院承认。联邦司法机构在最近几年已经对不少拒绝透露消息来源的记者以藐视法庭处以巨额罚款或判刑入狱。盾牌法案遭到了美国司法部强烈反对，司法部指出，该部自己的指南已经为调查记者提供了充分的保护，前总统老布什还威胁要否决该法案。但在总统竞选期间奥巴马说，他支持联邦盾牌法，总检察长埃里克也在听证会上表示，他支持这样的措施，但需要协调好与国家安全的关系。新的法案由新总统交付众议院表决。[[17]]

联邦盾牌法现在的立法情况是，根据美国国会的“开放的国会”网站提供的可查阅法案流程情况信息，一个法案的通过程序有五步：提交众议院、众议院表决、参议院表决、总统确认、法案变成生效法律。现在已经走过了两步，2009年3月31日提交众议院，众议院司法委员会已经在2009年3月31日通过该法案。下一步的发展情况还不明朗。[[18]]

从各州对记者拒证权的立法情况来看，目前，36个州和哥伦比亚特区也有类似的保护措施。鲍彻说，参议院版本的法案可能会在本月底表决通过。[[19]]但如果说具有盾牌法性质的法律也包括在内的话，有49个州和哥伦比亚特区已颁布法律加强记者的权利，保护记者机密资料来源。

49个州和哥伦比亚特区有加强记者的权利的法律，但不一定有关于记者“拒证权”法律，美国“新闻自由记者协会”（RCFP, The Reporters Committee for Freedom of the Press）[[20]]在其网站提供了各州盾牌立法的详细资料。根据这些资料统计，真正有盾牌法或者规定记者特权法律条文的州，加上哥伦比亚特区，到2009年7月22日为止，一共是39个。具体分布情况如下：

35个州和哥伦比亚特区有盾牌法，它们是：阿拉巴马州、阿拉斯加州、亚利桑那州、阿肯色州、加利福尼亚州、科罗拉多州、特拉华州、华盛顿特区、佛罗里达州、格鲁吉亚、伊利诺伊州、印第安纳州、爱达荷州、肯塔基州、路易斯安那州、马里兰州、密歇根州、明尼苏达州、蒙大拿州、内布拉斯加州、内华达州、新泽西州、纽约州、北卡罗来纳州、北达科他州、俄亥俄州、俄克拉何马州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、罗得岛州、南卡罗来纳州、田纳西州、德克萨斯州、犹他州、华盛顿州。

有3个州虽然没有“盾牌法”，但有相关法律条文保护记者拒证权：爱荷华州、新墨西哥州、德克萨斯州。

完全不保护记者拒证权、也没有盾牌法的州的：爱达荷州、堪萨斯州、缅因州、马萨诸塞州、密西西比州、密苏里州、新罕布什尔州、南达科他州、佛蒙特州、弗吉尼亚州、西弗吉尼亚州、威斯康星州、怀俄明州。

三、哪些媒体的记者才是“记者”

关于哪些媒体的记者才是记者，美国的证据法教科书认为，证据法的记者应当包括“出版者、编者、记者，或与报社、杂志社或其他周期性刊物社相联系，或受雇于报社、杂志社或其他周期性刊物社，或受雇于广播电台或电视台的人”。[[21]]

2004年，亚拉巴马州一起起诉体育画报杂志（Sports Illustrated magazine）的诽谤案件着重反映了“新闻媒体”的定义范围的重要性。

2003年5月12日出版的体育画报杂志在显著位置报道了亚拉巴马大学前足球队教练麦克.普莱斯。一篇名为“差劲行为----他是如何在一个脱衣舞俱乐部遇见他的德斯蒂尼的”的文章详细讲述了普莱斯一个月以前在喷洒克拉（Pensacola, Fla.）一次高尔夫旅行的所作所为，据称，他在那里叫了一位名叫“德斯蒂尼”的脱衣女郎与他一起回到了旅馆。根据一名在答应保守秘密的承诺之下给体育画报杂志作家唐·耶戈（透露信息）的女人的话，她和另一个女人在旅馆房间与已婚的普莱斯发生了性关系。文章声称，同样据匿名消息来源，58岁的普莱斯，因他的公众行为已经被亚拉巴马州运动员俱乐部主任（Alabama Athletic Director）莫尔.莫里（Mal Moore）警告过。此后，耶戈引用了亚拉巴马大学的秘密女大学生描述普莱斯在他的复合式公寓向她们提出了性交要求的事件。在克里姆松·泰德担任教练仅仅6个月之后，在那里完成一个常规赛之前，普莱斯就因文章中的陈述而被亚拉巴马大学解雇了。

2003年6月，普莱斯提起2000万美元的诽谤诉讼，将体育画报杂志、该杂志的母公司——时代公司和耶戈告上了法庭。他声称，文章使他丧失了一份7年1000万美元的合同。为证实他的案件，普莱斯要求位于亚拉巴马州伯明翰的美国地区巡回法院C.林伍德.斯密斯法官（Judge C. Lynwood Smith）命令被告披露文章中引用的信息来源秘密身份。

时代公司的律师辩称，作为合众国少有的为记者提供不被强制披露信息来源绝对保护的州盾牌法，保护它不被强制披露秘密信息。然而，公司的问题是，法律——明确保护那些“代表报纸、广播电台或电视台工作的”——并未提及“杂志”一词。

该案着重反映了法院和立法机关面临的决定谁享有作为一名记者获得保护的问题。法院已经为这些定义努力奋斗了多年，且经常是在涉及因特网和自由撰稿记者的案件中。在处理联邦宪法第一修正案（新闻自由）保护的范围没有清楚定义的问题时，法院经常的做法是，“非传统”的媒体成员处于不被强制披露的保护之下。但在解释一部特别法令时，法院没有多大余地决定法律如何适用于不同种类的记者，许多州立法机关已经落后于大众传媒的变革世界。[[22]]

美国联邦最高法院在几个案件中间接的提出了谁应当被定义为记者的问题。1938年在判决洛威尔诉格里芬案（Lovell v Griffin）中，联邦最高法院宣称新闻自由并不局限于报纸和期刊。有必要包含小册子和传单。这些确实是保卫自由的具有历史意义的武器，正如历史上的托马斯.潘恩及其他人的小册子已经详尽证明的一样。“新闻的重要历史意义隐含了每一表达观点和信息的工具的出版物种类。”

在仅有的联邦最高法院案件直接提出基于联邦宪法有限记者特权存在的1972年布朗兹伯格诉哈耶斯（Branzburg v. Hayes (1972)）[[23]]一案中，最高法院承认了定义新闻媒体成员的困难，认为“孤单的小册子作者的新闻自由权与大城市的大出版商的新闻自由权是一样的。”一些联邦上诉法院已提出该问题，并判定出于适用有限特权的目的，接受谁可作为新闻媒体成员的宽泛定义。法院已经保护了纪实的电影制片者，技术出版物作者和闲话专栏作家。

1987年在von Bulow v. von Bulow[[24]]中，位于纽约的美国联邦上诉巡回法院（第二巡回区）建立了谁可以得到记者特权保护的定义，在新闻采集者意愿的基础上大致勾勒出基本内涵。法院认为，要适用特权，就必须说明应用已收集的信息传播给大众的意图并且表明在新闻收集过程开始该意图就存在。

1993年在许恩诉许恩案（Shoen v. Shoen）中，位于圣弗朗西斯科的美国联邦上诉巡回法院（第九巡回区）在凡.布隆案定义基础上判决指出，调查书作者受特权保护。法院的理由认为，通讯的媒介与决定谁享有联邦宪法第一修正案保护毫不相关。“在对更多传统印刷品和广播新闻工作者给予保护时，我们没有发现有原则性的基础否认调查书的作者的新闻工作者特权。使新闻业成为新闻业的不是其形式而是其内容，”法院写道。[[25]]

在涉及为个人或娱乐目的的收集信息的案件中法院已经勾勒了定义的基本内涵。例如，位于费城（Philadelphia）的联邦上诉巡回法院（第三巡回区）在1998年In re Madden 一案中认定一个职业摔跤筹办人按他自己说法是一名艺人，“传播言过其实的报道，而不是新闻。”

尽管一些联邦法院在裁定谁享有联邦宪法第一修正案保护方面是无偏见的，州立法机关——不管有意还是无意——可能有时将“非传统”的或新的媒体形式排出在外。

一种给予媒体不同的成员以特权保护的论点是，例外违反了联邦宪法第一修正案的发言者享有法律规定的平等保护的要求。联邦宪法第一修正案禁止法律基于信息或者发言者试图交流的观点的差别而歧视发言者。

讨论对通讯媒介的歧视是一个更复杂的问题，但并不是一个不可能的问题，联邦宪法第一修正案学者、明尼苏达（Minnesota）大学法律教授阿丹姆.萨马哈（Adam Samaha.）说道：“即便各州拥有决断自由，那也不能免除他们为歧视某种媒体形式的法律提供公正的义务。”[[26]]

从立法的情况来看，2007年10月4日，美国国会参议院的委员会以15比2的票数通过一项法案----《信息自由流通法》（Free Flow of Information Act），赞成将消息来源保密的法律保护，扩及固定从事“新闻工作”的任何人。投下反对票的两人都是共和党籍，分别为堪萨斯州议员Sam Brownback和亚利桑纳州议员Jon Kyl。“新闻工作”一词，显然涵盖至少部分博客，因为该法采用的定义是：为向大众传播，经常汇集、准备、收集、摄影、录像、撰写、编辑、报道或发行关于地方、全国或国际事件，或其它攸关公共利益之新闻或讯息。[[27]]虽然此法至今还没有通过，但将新兴媒体和独立、个人记者创办的媒体作为记者特权保护的媒体是必然的趋势。

按照国际上立法用词和学术上的惯例确定为“记者拒证权”，对“媒体”的含义也同样遵照国际惯例取其广义，因为随着“自主媒体”的发达及新闻作业资格审查在各国的取消，对“媒体”的含义加以限制不仅没有意义，而且会给有关政府部门限制新闻自由、建立媒体从业人员特许制度提供借口。

四、从事何种事务的人才是“记者”

关于记者概念可能出现的混乱，在1972年，美国最高法院的大法官就早有预见，在著名的“布莱兹伯格案”案[[28]]的判决书中，大法官们就预言：“对宪法中新闻记者的特权的管理会导致很大程度的实践障碍和理论困难。迟早我们需要定义哪些类型的新闻从业人员可以获得特权，是那些使用复写纸和油印机的孤独的写小册子的人，还是大都市里采用最新的激光排版技术的发行人?新闻自由是“基本的人权”，它“不仅局限在报纸和期刊的范围内，也包含了小册子和传单”。新闻界所代表的传播信息的功能在现代社会也被讲演者、民意调查人、小说家、学术研究人员和剧作家所实施。几乎所有的“作者”都可以理直气壮地宣称自己为信息向公众的传播做出了贡献，而他依赖了秘密的信息来源，如果他被强制向大陪审团作证，那些信息渠道将不再供给消息。”而在媒体的人员中，在美国，一个人是否有条件、有资格做记者，完全由雇主说了算。[[29]]

在美国的出版自由记者协会的网站上，附录了50个州和各联邦巡回法院的记者拒证权的法律[[30]]，绝大部分法律对“记者”（reporter）取其广义，认为就是“新闻工作者”（journalist）。也就是新闻行业中的所有从业人员，包括采写、编辑、管理、印发、发行、广告、通联、后勤、广播电视播音员、广播电视节目主持人等各个环节的工作人员；还包括特约记者、通讯员、自由撰稿人等，后三者都是业余新闻工作者，编制在媒体之外，但与媒体有着紧密的业务关系。

以纽约州为例，虽然法律条文中也称“记者拒证权”，但对记者的含义作了如下解释，也即法律中的记者包括：（1）全职记者和业余记者。“盾牌法”(Shield Law)不仅保护全职记者，也保护那些“作为正式雇员或者其他职业形式、通过与媒体联络而谋利或者为生计的人”。（2）编辑。是指经媒体管理人员或者雇主制授权的编辑人员。（3）新闻从业人员。是指“通过书面、口头、影像，或者电子工具记录与当地、全国或者世界事件有关的、与公共利益有关的信息的人”。（4）影像制作人员。（5）媒体和新闻组织自身。（6）非传统媒体的新闻收集者（non-traditional news gatherers）、自由撰稿人（freelance authors）。1981年前，纽约的法律并没有这项规定，通过1981年的民法修正案增加了这一内容。[[31]]但是在已经制定了“盾牌法”法令的31个州和哥伦比亚地区，盾牌法经常包含着特定的限制，某些新闻工作者或者某些材料并没有涵盖在该法令中。例如，许多法令以此来定义“新闻工作者”，即它们仅仅为全日制在报纸或者广播电台工作的人提供保护。自由撰稿人、书本作者、因特网新闻工作者以及其他许多人无法引起法令的注意，他们只能寄希望于联邦宪法第一修正案给予保护。目击证人或者诽谤罪被告人被广泛地排除在外，他们能够排除记者特权的保护，尽管这些情形下更为迫切地需要记者特权。

2004年，在联邦上诉法院法官David Sentelle在审理Judy Miller and Matt Cooper一案的一次听证会中，问媒体律师Floyd Abrams说： “记者拒证权适用于博客记者？”。在该案中，Judy Miller and Matt Cooper在调查前白宫工作人员一案中时以记者拒证权对起诉提出抗辩。而在记者委员会，没有一天不会接到这样的提问，提问者包括美国国会工作人员、记者、电台节目主持人或检察官。[[32]]

答案应该是显而易见的。有些写博客的人是记者，有些则不然。

我们首先不会困惑的是记者显然不一定是在纸上报道的人，通过广播、电视和电脑报道的人都可以记者。但如何判断一个Blogger是一个记者？被引用得最多的是最高法院法官波特·斯图尔特（Potter Stewart）的话 ：“当我看到它我就能知道是不是。”这就是所谓“功能测试”方式，它在过去20年里一直在发挥作用。[[33]]

1987年，设在纽约的联邦上诉法院（第二巡回法院），在Bulow v. von Bulow一案[[34]]中面临这样一个问题：纪实图书作者是否有拒证在权。Claus von Bulow的女朋友写了一本书，书中谈到Claus的前妻的孩子Martha（“Sunny”）von Bulow曾经被注射胰岛素和其他药物。Martha将von Bulow告上了法庭。

上诉法院表示，不管是否单独工作还是在已经设立的媒体参加工作，记者都享有第一修正案的权利，这一测试要求特权者的工作的功能，法院说：“我们认为，个体的人是否有记者特权必须通过相应的证据加以证明，证明其寻求、收集、接收信息的目的是为了向公众传播。而这样的证据存在于新闻收集的过程中。”

在应用测试中，法院认为，Claus von Bulow的女友无记者的特权，因为她不打算把信息传播给公众，她收集的资料也不是打算写一本书，而是要协助冯比洛的刑事辩护。

“冯比洛测试”（The von Bulow test)至少在三个其他联邦巡回法院被采纳。该标准的含义是：

判断一个人是否可以享受记者特权的标准是其收集的信息是否准备向公众发布，一个法官必须要认真考察发布的具体技术以考虑期是否是为了面向公众发布信息。

我们知道，美国国会通过的保护记者特权中的记者显然不会是每一个有电脑的人。但互联网记者却也是记者的一部分，以“冯比洛测试”来确定“谁是记者”，是一个行之有效的办法。所以，有了“冯比洛测试”，面对“博客的博主是否是一名记者”的问题，我们也可以回答说：“我看到它就知道是不是”。[[35]]也即根据具体案件中的情形，以常识和常理我们能够判断出他（她）收集的材料和进行的写作是否准备向公众发布。

另外，在1998年Madden一案[[36]]中，联邦第二巡回确立了“麦登测试”（the Madden test），这一测试用来确定一个人是可以要求新闻记者特权的“记者”，与“冯比洛测试”相比，这一标准更加具有可操作性。法院说，一个人要成为享有新闻记者特权的“记者”，他必须证明：（ 1 ）参与报道稿的调查；（ 2 ）采访和收集消息；同时（ 3 ）在开始新闻收集的过程中就有将报道向公众传播的明确意图。“麦登测试”将“冯比洛测试”进一步具体化，强调了被认定为“记者”的本人必须实质性地参加了调查或者采访。

结合两个“测试”标准，美国的“记者”含义应当包括两个方面：一是实际参与了将发表或者已经发表的报道的调查与采访；二是在开始新闻收集的过程中就有将报道向公众传播的明确意图。符合这两个条件的人就是记者， 可以享有记者特权。

五、作品尚未发表的人也可以是“记者”

对于未发表的文章的信息来源是否保护，即其作品尚未发表的人是不是“记者”呢。这不是一个凭空设想的刁钻的问题，而是一个在实践遇到了、需要解决的问题。

在英国，这个问题早就有了法院的解释。英国法院认为：无论是在信息来源人所提供的信息被公开之前还是之后，都可以适用第10节所规定的披露豁免权。甚至当相关信息事实上从未被公开的时候，仍然可以适用披露豁免权。[[37]]

在美国州法院的裁判中，也遇到了相同的问题。

一名毒贩被击毙的新闻促使了宾夕法尼亚州最高法院判决降低该州盾牌法提供的保护力度。该院限制了盾牌法的适用范围，裁定只有那些可能披露秘密信息来源的信息可以受到保护。但是媒体辩护指出，尽管不牵涉秘密信息来源，保护未出版的信息依然非常重要。他们声称针对此类笔记的传票对新闻采集过程存在潜在的不良影响。

案件的情况是这样的：一个治安维持会会员布里安.泰森（Brian Tyson）于1997年在宾夕法尼亚北部附近枪杀了一名当地的毒贩。泰森声称他讨厌在他家附近有一名毒贩，但是然后他又承认是自卫。在等待审判时，泰森联系了费城询问者报（Philadelphia Inquirer）记者马克.布顿（Mark Bowden），讨论了枪击的事情。布顿与费城论坛（Philadelphia Tribune）记者林.华盛顿.约翰（Linn Washington Jr.）交谈了几次并且各自撰写了案件相关的文章。

在文章发表之后，2000年12月，检察官对布顿和华盛顿发出传票，要求移交载有与泰森交谈内容的笔记。两人拒绝并提出动议要求撤销该份传票，认为州盾牌法和联邦宪法第一修正案保护未发表的材料。但在2000年12月，费城普通法上诉法院法官简.卡特勒.格林斯潘（Judge Jane Cutler Greenspan of the Philadelphia Common Pleas Court）发现，华盛顿和《黑鹰坠落》（Black Hawk Down）的作者布顿蔑视法庭且拒绝出示他们的笔记。她对两名记者各自罚款每分钟100美元，直到他们服从命令或案件终结为止。州上诉法院维持了审判法院的命令，但裁定罚款过高。

2000年12月，泰森在缺乏记者笔记（证明）之下被认定犯了三级谋杀罪，判处10至30年的徒刑。

2003年12月, 州最高法院作出裁决该笔记并不受州盾牌法或联邦宪法保护，而在此之前，蔑视法庭罚金已达80,000美元。法院拒绝了记者认为的州盾牌法赋予了保护未出版材料绝对特权的辩解，判定该法只保护秘密信息来源的身份。因为泰森已被知道为未出版笔记的信息来源，因此该信息不能受到保护。法院在裁判意见中说：“此处的公开并没有阻碍媒体通过秘密获取信息的自由通道。”

但联邦诉布顿案（Commonwealth v. Bowden）中的主审法官莱尔夫.J.卡皮及罗纳德D.卡斯泰勒法官提出了异议，“除非新闻记者能够完全彻底地保护自己的信息来源，否则，新闻媒体报道的重大公共事项所依赖的提示和线索将会干涸。”布顿的律师罗伯特.何姆（Robert Heim）称法院的判决是“联邦宪法第一修正案的坏政策。”“此论点的麻烦事之一在于它增加了记者采访公开信息来源时遭受传票的可能性，” 何姆说。“但是联邦宪法第一修正案的政策鼓励记者追求故事真相。” [[38]]

宾夕法尼亚报纸协会（the Pennsylvania Newspaper Association,） 的媒体法律律师特里.亨宁（Terri Henning）说，因为法院区分民事和刑事案件， 她希望有较高的关卡以阻止民间诉讼人向未出版的笔记发出传票，但是州最高法院的判决仍旧是记者的困扰。他认为“记者向已知的信息来源采集信息时，法院明显侵犯了宾夕法尼亚洲盾牌法提供的保护。”[[39]]

从裁判的情况来看，本案中未出版的笔记不受保护的理由实际上有两个：一是因为笔记并没有发表，另外一个原因是记者的信息来源已经不是一个秘密，其信息来源于谁已经公开并为社会所知，这时是否应当因为“保护消息来源”而可以要求作家或者记者交出笔记呢？从立法的目的来看，保护消息来源的最终目的是为了保护新闻自由，如果有人知道他的身份一泄露，他所提供的消息就应当向司法机关交出，那么同样会在公民中形成恐惧而不愿意向新闻界提供信息的。这一案件的出现，使我们不得不思考一个新问题：“记者在不会泄露来源者身份的前提下，可以告诉法庭具体的证据信息”，是不是可以反过来说：“在来源者身份已经泄露的情况下，记者必须向司法机关提供没有发表的信息”呢？我认为不能这样推论，因为记者拒证权的目的是为了让消息提供者不会因为提供消息给记者而受到惩罚，从而使公民社会中个人会大胆向记者提供消息，使新闻自由得到保障。而一旦在消息提供者身份曝光的情况下要求交出未发表的信息的逻辑本质是：让未发表的信息与已知的消息者联系起来，实质上仍然是泄露了某些信息的消息来源。所以，拒证权应当包括拒绝交出已知来源者身份情况下尚不为人所知（未发表）的信息。

六、小结

在美国，确定记者的含义，要以“记者”含义在立法上的目的为基础，也就是确定记者含义的最终目的是为了保护向记者提供消息的公民，从而最终保护新闻自由。因此，记者所在的媒体可以是所有以大众传播为目的的媒体，无论是出版社、报刊、广播、电视还是互联网站、博客或者其他电子媒体；而媒体的工作人员很多，在美国，这些媒体的人员要成为实质上的记者必须从事了以下两个方面的行为：一是实际参与了将发表或者已经发表的报道的调查与采访；二是在开始新闻收集的过程中就有将报道向公众传播的明确意图。符合这两个条件的人就是记者，可以享有记者特权，而无论其在名称上是称为记者、编辑、录音师、摄像师、作家、评论员还是别的什么。记者也不总是那些已经发表了作品的人，对于有证据证明，其调查、采访、写作的目的是为了完成作品向大众传播，那么无论其工作还在调查、采访、写作的哪个阶段，其行为都是“记者”的行为，可以享受记者拒证权。

在中国，研究和借鉴美国关于记者定义，至少有两方面的意义：一是对于记者拒证权立法上的借鉴意义。中国2008年律师法已经规定了律师在职业活动中的拒绝作证特权，广义的“拒证权”已经成了一个立法中的现实问题。虽然我国还没有规定记者的拒绝作证特权，但从长远来看，也将考虑规定“记者拒证权”。确定记者含义将是将来的拒证权立法首先要解决的问题。二是有利于制定对外国记者管理的法规。2008年10月17日，《中华人民共和国外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》（简称“外国记者采访条例”）公布。新条例将《北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定》的主要原则和精神以长效法规固定下来，继续为外国新闻机构和外国记者在华采访提供便利。但是，赋予外国记者适当的采访权，首先也要解决哪些人是“记者”的问题。

但愿我对美国记者含义的研究，能给以上两个方面的理论研究和立法实践提供有益的参考。

参考文献：